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LA SEMAINE JURIDIQUE - ÉDITION GÉNÉRALE - N° 41 -  8 OCTOBRE 2012
LA SEMAINE DE LA DOCTRINE - LA VIE DES IDÉES

Marchés Financiers : votre Mot de la Semaine en image !

Didier Martin, avocat Cabinet Bredin Prat, membre du Club des juristes





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Marchés financiers
De l’importance de clarifier la répartition des pouvoirs au sein de l’AEMF

Didier Martin, avocat Cabinet Bredin Prat, membre du Club des juristes

Réel ou supposé, le rôle des agences de notation dans les différents avatars de la crise financière que nous connaissons, a conduit dès 2009 l’Union européenne à encadrer leur activité. Dernière avancée en date : l’octroi par le règlement n° 513-2011 du 11 mai 2011 de pouvoirs d’ enquête et de sanction à l’autorité chargée de leur supervision : l’AEMF. Y transparaît le souci d’ efficacité propre aux autorités régulatrices, et dont on sait qu’il entre parfois en contradiction avec les droits fondamentaux des entités contrôlées. Cette difficulté semble avoir été appréhendée par les auteurs du texte, lequel dispose notamment, dans son préambule, qu’il « respecte les droits fondamentaux et observe les principes consacrés notamment par la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et par les traditions constitutionnelles des États membres » et qu’« il convient de l'interpréter et de l'appliquer conformément à ces droits et principes ». Rien de plus naturel au demeurant, compte tenu de la consécration de ces normes supérieures au cœur du corpus communautaire par le Traité de Lisbonne, qui a conféré force obligatoire à la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et lancé un processus, toujours en cours, d’adhésion à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme.
Pourtant, à la lecture du règlement, des frictions potentielles avec certains principes du procès équitable paraissent se révéler. Relevons ainsi le risque de réunion des pouvoirs d’enquête et de poursuites d’une part, et de jugement d’autre part, entre les mêmes mains. Les premiers devraient en effet échoir, en application de l’article 43 du règlement 1095/2010, au Conseil des autorités de surveillance de l’AEMF, organe justement désigné par l’article 23 sexies du règlement 1060/2009 pour prononcer, le cas échéant, une sanction à l’encontre de l’agence mise en cause.
Chacun se souvient que pareil mélange des genres a déjà été jugé illicite par la CEDH dans l' affaire Dubus, tranchée le 11 juin 2009, en raison de « l’imprécision des textes qui régissent la procédure devant la Commission bancaire, quant à la composition et aux prérogatives des organes appelés à exercer les différentes fonctions (de contrôle et disciplinaire) qui lui sont dévolues », et motif pris de ce que le justiciable ne doit avoir aucun doute légitime quant à l’impartialité de ses juges. Or, l’organe de jugement de l’AEMF serait, faute de précision contraire des textes actuels, celui-là même qui aurait initié le processus répressif, après avoir relevé qu’il existait, comme le précise l’article 23 sexies du règlement, « de sérieux indices de l’existence de faits susceptibles de constituer une ou plusieurs des infractions énumérées à l’annexe III ».
Il est vrai que les juridictions communautaires considèrent quant à elle que l’exigence d ’i mpartialité ne s’impose qu’au stade du contrôle juridictionnel et non lors de la procédure devant l' autorité administrative. L’on pourrait donc penser que la CJUE, juridiction de recours contre les décisions de l’AEMF, écarterait tout grief fondé sur une confusion des fonctions au sein de l’ autorité. Toutefois le caractère contraignant de la Charte des droits fondamentaux et surtout l’ adhésion de l’Union européenne à la CEDH, qui permettrait un contrôle par la Cour de Strasbourg des arrêts de la CJUE, pourraient contraindre cette dernière à revoir sa position. En effet, la CEDH a déjà eu l’occasion de juger que les principes du procès équitable, en ce compris l’exigence d’ impartialité, devaient s’appliquer devant les autorités administratives pourvues de prérogatives punitives. Ainsi par exemple en a-t-elle décidé à propos de la Commission bancaire dans l’affaire Dubus précitée, ou encore concernant le CMF dans son arrêt Didier contre France du 27 août 2002.
Partant, il existe un risque que les décisions que viendrait à rendre l’AEMF dans les conditions actuelles soient censurées, que ce soit par la CJUE au gré d’une évolution de sa jurisprudence ou, le moment venu, par la CEDH. Il semblerait dès lors utile que les textes complémentaires prévus par l’article 23 sexies du règlement n° 1060/2009 modifié, clarifient la répartition des pouvoirs au sein de l’AEMF, et s’attachent à conjurer les menaces de violation des droits fondamentaux dont les agences de notations sont, elles aussi, pourvues.

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EVENEMENT

Le secret à l’ère de la transparence
La Semaine Juridique Édition Générale organise son 2e colloque sous la direction scientifique d’Agathe Lepage, professeur à l’université Panthéon-Assas, le 19 octobre, Salle Victor Hugo, 101, rue de l’Université, Paris (7e). Inscription gratuite : Colloque de la Semaine Juridique. Nombre de places limité. Programme du Colloque : Le secret à l’ère de la transparence

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