Négocier un contrat de concession

July Th, 2020 Jean-Baptiste Vila

Éléments clés


Une délégation de service public (DSP) est un contrat conclu par « des collectivités territoriales, leurs groupements ou leurs établissements publics [qui] peuvent confier la gestion d’un service public dont elles ont la responsabilité à un ou plusieurs opérateurs économiques par une convention de délégation de service public définie à l’article L. 1121-3 du Code de la commande publique » (CGCT, art. L. 1411-1).

Lexis 360 Intelligence Collectivités Territoriales

Cette disposition est complétée par l’article L. 1121-1 du Code de la commande publique qui prévoit que : « Un contrat de concession est un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes soumises au présent code confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix. La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement théorique ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts, liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, qu’il a supportés. »

Le lien entre les deux est établi par l’article L. 1121-3 du Code de la commande publique qui dispose : « Un contrat de concession de services a pour objet la gestion d’un service. Il peut consister à concéder la gestion d’un service public. Le concessionnaire peut être chargé de construire un ouvrage ou d’acquérir des biens nécessaires au service. La délégation de service public mentionnée à l’article L. 1411-1 du Code général des collectivités territoriales est une concession de services ayant pour objet un service public et conclue par une collectivité territoriale, un établissement public local, un de leurs groupements, ou plusieurs de ces personnes morales ».

La particularité des contrats de DSP, par rapport aux autres contrats administratifs de la commande publique, est de faire supporter un risque au cocontractant (CGCT, art. L. 1411-1. – CCP, art. L. 1121-1 et L. 1121-3). Le risque ne peut plus porter uniquement sur la seule question de la marge nette bénéficiaire comme avant, mais doit intégrer l’hypothèse d’une perte pour le délégataire. Par ailleurs, la DSP est souvent conclue pour une durée d’exécution relativement longue, durant laquelle l’autorité délégante conserve la responsabilité du service public qu’elle ne fait que confier temporairement au délégataire.

La passation même du contrat impose donc à l’autorité délégante de réaliser en amont une expertise du futur contrat qu’elle souhaite conclure. De ce point de vue, la négociation apparaît comme une étape fondamentale qui doit lui permettre d’affiner ses besoins et les propositions faites par les candidats admis à présenter une offre.

Cette étape est explicitement prévue comme une faculté à la disposition de la personne publique dans le Code de la commande publique. Mais, si elle présente une utilité indiscutable pour les autorités concédantes, elle conduit aussi à les responsabiliser. En effet, toute difficulté ou rupture d’égalité de traitement des candidats à l’occasion de cette étape de discussion peut conduire à vicier la procédure de passation. Elle paraît donc des plus importantes.

La présente fiche étudie les fondements de ce droit à négocier des autorités concédantes, ses implications juridiques, mais aussi ses modalités concrètes pour mener efficacement cette étape procédurale.

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